【法院判例】“我国质量提名奖”与“我国质量奖”有较大的显着差异，可承认曾获荣誉与实践不符，可是否会形成实质性影响，上诉人并未取证

  上诉人承认被上诉人在广告宣传中以蒙娜丽莎瓷砖荣获“我国质量提名奖”假充“我国质量奖”，归于产品曾获荣誉与实践状况不符，对购买行为有实质性影响的行为，从被上诉人所提交的获奖证书及获奖名单内容看，蒙娜丽莎瓷砖取得的是我国质量奖提名奖，而非我国质量奖，按照一般了解，我国质量奖提名奖与我国质量奖有显着的不同，从获奖名单看，取得提名奖与我国质量奖的数量有显着且较大的差异，故能够承认被上诉人在广告宣传中的确存在产品曾获荣誉与实践状况不符的景象，可是否会对购买行为形成实质性影响，上诉人并未就此查询取证，故承认被上诉人在广告中声称蒙娜丽莎瓷砖“获国家颁布‘我国质量奖’”归于上述法令规则中第(二)项所规则的虚伪广告根据不足。被上诉人作为运营者，亦应恪守诚笃信用准则，在运营进程中以及广告宣传中不得成心误导顾客。此外，上诉人承认被上诉人在广告宣传中运用蒙娜丽莎瓷砖“我国瓷砖仅有主板上市公司”“广东瓷砖业仅有上市公司”用语，归于运用虚拟、假造或许无法验证的科研成果、统计资料、查询成果、文摘、引用语等信息作证明资料的行为，上诉人的首要根据是通过对其他主板上市公司的查询，存在其他陶瓷职业的主板上市公司，可是上诉人所查询的两家主板上市公司虽系广东省陶瓷企业，可是其所属职业均为玻璃陶瓷，运营规模及主营产品均为日用陶瓷、卫生陶瓷、艺术陶瓷等，均未呈现修建陶瓷或瓷砖的字样，而被上诉人的广告宣传中并未运用“我国陶瓷仅有主板上市公司”或“广东陶瓷业仅有上市公司”字样，因而上诉人承认被上诉人在广告宣传中运用蒙娜丽莎瓷砖“我国瓷砖仅有主板上市公司”“广东瓷砖业仅有上市公司”用语归于上述法令规则中第(三)项所规则的虚伪广告亦存在根据不足的问题。【裁判文书】

  上诉人（原审被告）曲阜市商场监督管理局，居处地山东省曲阜市大成路星光六合B座市为民服务中心五楼。

  上诉人曲阜市商场监督管理局与被上诉人曲阜市圣盟家装商行虚伪广告行政处分一案，不服邹城市人民法院作出的（2020）鲁0883行初3号行政判定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条之规则，对本案进行了审理，现已审理完结。

  原审法院承认，原告系2018年5月9日注册建立的个体工商户，运营者为孔维良，运营规模为出售家装用品、装修工程设计施工。2019年3月15日，原告取得“蒙娜丽莎”品牌系列瓷砖产品在曲阜市区域2019年度的出售、推行、售后服务等相关授权，并与蒙娜丽莎集团股份有限公司签定《2019年度产品出售结构合同》，对原告经销署理事务产品结构、月度使命分化、知识产权维护等进行了约好。2019年3月19日，被告商场监管局接匿名告发，称原告圣盟商行在曲阜市小雪大街佳美家居广场发布违法广告。商场监管局于当日决议立案查询，于2019年3月26日、28日，两次对代表原告到被告处处理告发事宜的孔某某进行查问询询，3月27日对案涉广告牌进行摄影留存，并由孔某某在相片上签名、加盖“曲阜市圣盟家装商行”印章。2019年4月19日，被告制造并向原告送达《期限供给资料通知书》，要求原告5日内提交“1.‘蒙娜丽莎’瓷砖是我国瓷砖仅有主板上市公司和广东瓷砖业仅有上市公司；2.含有上述广告内容的广告发布合同和广告费用；3.触及上述广告内容的费用的有关账册。”期限内，原告提交了与蒙娜丽莎集团股份有限公司签定的《2019年度产品出售结构合同》《授权书》《我国质量奖提名奖证书》及载明“无法供给广告费用及有关该广告的账册”内容的书面证明等资料。2019年5月8日，被告制造并向原告送达曲市监听告字[2019]10号《行政处分听证奉告书》。2019年5月20日，被告依原告恳求安排听证。2019年6月16日，被告经批阅将案子处理期限延伸30日。2019年7月11日，被告作出曲市监行处字[2019]10号《行政处分决议书》，承认原告在广告宣传中运用蒙娜丽莎瓷砖“我国瓷砖仅有主板上市公司”“广东瓷砖业仅有上市公司”用语，归于运用虚拟、假造或许无法验证的科研成果、统计资料、查询成果、文摘、引用语等信息作证明资料的，以蒙娜丽莎瓷砖荣获“我国质量提名奖”假充“我国质量奖”，归于产品曾获荣誉与实践状况不符，对购买行为有实质性影响的。违背了《中华人民共和国广告法》(以下简称《广告法》)第四条、第二十八条第二、三项的规则，构成虚伪广告违法行为。根据《广告法》第五十五条规则并参照《山东省工商行政管理行政处分裁量规范》第二百二十条，责令原告中止发布该违法广告并处分款人民币200000元。原告不服，诉至本院。

  原审法院以为，根据《广告法》第六条、第四十九条、第五十五条之规则，曲阜市商场监督管理局作为县级商场监督管理部门，有权对辖区内违背《广告法》的行为进行查询处理并作出处分决议。曲阜市圣盟家装商行作为被诉行政处分的相对人，有权提起本案诉讼。被告2019年7月11日作出被诉处分决议，原告2019年11月26日提起本案诉讼，未超越法定申述期限。本案的查看要点：一是被告承认原告发布虚伪广告的首要根据是否充沛，二是被告作出被诉行政处分决议是否契合法定程序，三是被告作出的被诉处分决议适用法令是否正确。

  关于被告承认原告发布虚伪广告的首要根据是否充沛问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条第一款规则“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当供给作出该行政行为的根据和所根据的规范性文件。”《广告法》第四十九条规则“商场监督管理部门实行广告监督管理责任，能够行使下列职权：㈠对涉嫌从事违法广告活动的场所施行现场查看；㈡问询涉嫌违法当事人或许其法定代表人、首要担任人和其他有关人员，对有关单位或许个人进行查询；㈢要求涉嫌违法当事人期限供给有关证明文件；㈣查阅、仿制与涉嫌违法广告有关的合同、收据、账簿、广告著作和其他有关资料；㈤查封、扣押与涉嫌违法广告直接相关的广告物品、运营东西、设备等资产；㈥责令暂停发布或许形成严峻成果的涉嫌违法广告；㈦法令、行政法规规则的其他职权。商场监督管理部门应当建立健全广告监测准则，完善监测办法，及时发现和依法查办违法广告行为。”本案中，被告承认原告发布虚伪广告的根据首要有：①对孔德胜的问询笔录；②涉嫌广告相片5张；③我国质量奖提名奖证书及第三届我国质量奖获奖名单一份；④“广东四通”“广东松发”两家公司的电脑查询成果。从根据品种上看，短少现场查看（勘验）笔录这一必要根据，案涉广告的地理位置、形制巨细、展现时长、辐射规模、或许受众等根底性资料缺失。从根据要件要求上看，案涉广告牌相片仅有原告现场担任人孔某某的签名及原告字号印章，短少摄影人、存储介质、时刻地址、执法人员、证明方针等要素，“广东四通”“广东松发”两家公司的电脑查询成果也相同短少查询仿制人、来历介质、执法人员、证明方针等要素，而被告直接予以采信作为处分根据，短少根底要素支撑。从根据说服力上看，针对同一份我国质量奖提名奖证书及第三届我国质量奖获奖名单，被告在原告坚持以为从证书字面了解，我国质量奖包含我国质量奖提名奖，且无旁证或阐释的状况下，直接承认以蒙娜丽莎瓷砖荣获“我国质量提名奖”假充“我国质量奖”，短少说服力。一起，上述根据也不能明晰答复蒙娜丽莎瓷砖是否上市、“广东四通”“广东松发”是否归于瓷砖业的上市公司等问题。综上所述，被告提交的根据未能到达明晰且有说服力的规范，归于首要根据不足。

  关于被告作出被诉行政处分决议是否契合法定程序问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第八十六条规则“受送达人或许他的同住成年家族回绝接纳诉讼文书的，送达人能够约请有关基层安排或许所在单位的代表参与，阐明状况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或许盖章，把诉讼文书留在受送达人的居处；也能够把诉讼文书留在受送达人的居处，并选用摄影、录像等方法记载送达进程，即视为送达。”本案中，被告作出被诉处分决议时实行了立案批阅、查问询询、搜集资料、处分前奉告、安排听证、团体评论、作出决议等程序，契合一般性行政程序要求，但被告在向原告送达被诉处分决议书时，直接留置在并非原告居处的“曲阜市竟然之家佳美店”中，既短少原告方相关人员回绝接纳这一“留置送达”前提条件的阐明，也短少见证人的参与阐明、亲笔签名或许见证人不予签名的阐明，应归于送达程序违法。

  关于被告作出的被诉处分决议适用法令是否正确问题。根据《广告法》第二十八条“广告以虚伪或许引人误解的内容诈骗、误导顾客的，构成虚伪广告。广告有下列景象之一的，为虚伪广告：㈠产品或许服务不存在的；㈡产品的功用、功用、产地、用处、质量、标准、成分、价格、生产者、有效期限、出售状况、曾获荣誉等信息，或许服务的内容、供给者、方法、质量、价格、出售状况、曾获荣誉等信息，以及与产品或许服务有关的许诺等信息与实践状况不符，对购买行为有实质性影响的；㈢运用虚拟、假造或许无法验证的科研成果、统计资料、查询成果、文摘、引用语等信息作证明资料的；㈣虚拟运用产品或许承受服务的作用的；㈤以虚伪或许引人误解的内容诈骗、误导顾客的其他景象。”第五十五条第一款“违背本法规则，发布虚伪广告的，由商场监督管理部门责令中止发布广告，责令广告主在相应规模内消除影响，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法核算或许显着偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款；两年内有三次以上违法行为或许有其他严峻情节的，处广告费用五倍以上十倍以下的罚款，广告费用无法核算或许显着偏低的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，能够撤消营业执照，并由广告查看机关吊销广告查看赞同文件、一年内不受理其广告查看恳求。”《中华人民共和国行政处分法》第二十七条“当事人有下列景象之一的，应当依法从轻或许减轻行政处分:㈠自动消除或许减轻违法行为损害成果的；㈡受别人钳制有违法行为的；㈢合作行政机关查办违法行为有建功表现的；㈣其他依法从轻或许减轻行政处分的。违法行为细微并及时纠正，没有形成损害成果的，不予行政处分。”等规则，虚伪广告行政处分裁量权的适用，应采纳“定性+定量+其他情节”的方法。定性，判别虚伪广告类型，从而判别广告违法程度；定量，判别广告的传达方法与广告对顾客的影响力；其他情节，是否有从轻、减轻或不予处分等情节。归纳上述要件，终究根据份额准则、合法性准则与合理性准则，承认恰当的罚款数额。本案中，被告关于原告“在广告宣传中运用蒙娜丽莎瓷砖我国瓷砖仅有主板上市公司广东瓷砖业仅有上市公司用语，归于运用虚拟、假造或许无法验证的科研成果、统计资料、查询成果、文摘、引用语等信息作证明资料的”的特点承认上，一方面并未明晰是“虚拟”“假造”仍是“无法验证”，是“科研成果”“统计资料”“查询成果”“文摘”仍是“引用语”等等。另一方面，没有明晰案涉广告是悉数虚伪、部分虚伪仍是引人误解，也未对案涉广告发生诈骗、误导顾客的或许性成果以及是否终究形成损害成果、是否归于违法行为细微等进行评判，直接适用广告法第五十五条处以二十万元罚款。也就是说，被告在对案涉广告的虚伪定性上未做到明晰详细，处分额度裁量上未按照过罚恰当准则进行剖析阐明，应属适用法令不妥。

  综上，被告曲阜市商场监督管理局作出被诉行政处分决议的首要根据不足、适用法令不妥、送达程序违法。按照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条之规则，判定如吊销被告曲阜市商场监督管理局2019年7月11日作出的曲市监行处字﹝2019﹞10号《行政处分决议书》。案子受理费50元，由被告曲阜市商场监督管理局担负。

  曲阜市商场监督管理局不服上述判定，向本院提起上诉称，恳求吊销原审判定，改判驳回被上诉人的诉讼恳求；一、二审诉讼费用由被上诉人承当。（一）上诉人承认被上诉人存在虚伪广告违法行为的现实清楚、根据充沛，一审判定承认现实过错。被上诉人发布广告的行为存在虚伪或引人误解的内容，存在诈骗、误导顾客的景象。广告主发布广告的意图即为取得顾客信赖，影响顾客的消费行为，广告一经发布便对社会或许其方针受众团体发生影响。被上诉人明知其广告内容虚伪而发布的行为，存在诈骗、误导顾客的成心。上诉人提交的根据能够彼此印证，充沛证明被上诉人的违法行为建立，现场查看笔录不是查办广告违法行为的必要根据。（二）案涉处分决议程序合法，一审判定承认程序违法过错。上诉人屡次联络被上诉人运营者，但其表明回绝接纳处分决议，办案人员将决议书留在被上诉人的运营地址并摄影送达记载进程，完成了送达程序，并且被上诉人也现已实践收到结案涉行政处分决议，对其权力未发生影响，不存在程序违法行为。（三）上诉人对被上诉人作出罚款20万元的处分适用法令正确。被上诉人违背了《广告法》第四条、第二十八条（二）（三）项的规则，因本案中广告费无法核算，一起，被上诉人不具有从轻或许减轻的法定景象，上诉人按照《广告法》第五十五条的规则，作出的处分决议合法且恰当，不违背合理性准则。综上所述，一审判定对案涉行政处分决议的首要根据、程序、法令适用等问题承认过错，恳求支撑上诉人的上诉恳求。

  被上诉人曲阜市圣盟家装商行未提交书面辩论定见，在本院向其邮递的二审诉讼要素表中表明对一审判定没有贰言。

  各方当事人原审中提交的根据和根据已随原审法院电子卷宗上传至本院全流程网上办案体系。经审理，本院赞同原审法院对根据的认证定见及据以承认的案子现实。

  本院以为，本案的审理要点为被诉处分决议承认现实是否清楚，根据是否充沛，适用法令是否正确、程序是否合法。被上诉人曲阜市圣盟家装商行系蒙娜丽莎品牌瓷砖曲阜市境内的署理出售商，被上诉人托付署理人孔某某在上诉人曲阜市商场监督管理局处承受问询时，认可被上诉人发布了带有“蒙娜丽莎集团股份有限公司（以下简称蒙娜丽莎公司）是我国瓷砖仅有主板上市公司、广东瓷砖业仅有上市公司，荣获我国质量奖”等内容的室外广告及宣传单页。孔某某的陈说与上诉人提交的被上诉人发布的相关内容的广告相片能够彼此印证，孔某某亦在上述相片中签字予以认可并加盖被上诉人的印章，被诉处分决议关于上述现实的承认根据充沛。被上诉人否定托付孔某某处理处分决议事宜，与孔某某向上诉人提交的授权托付书相悖，被上诉人的授权托付书中明晰载明“托付孔德胜到上诉人处处理告发事宜”，本案的行政处分即因别人告发引起，在被上诉人不能举证证明其在上诉人处存在其他被告发事项的状况下，应当承认该托付书系针对虚伪广告的告发事宜托付孔某某到上诉人处处理，孔某某不仅就虚伪广告问题承受了上诉人的查问询询，还按照上诉人的要求提交了相关的根据并在上诉人查询取证的相片中加盖被上诉人的印章，托付书、相片及被上诉人提交的相关根据中均加盖有被上诉人的印章，被上诉人建议其未刻制印章，对上述现实予以否定的理由不能建立，孔某某与被上诉人运营者孔维良系父子关系，其个人假造授权托付书到上诉人处刁难其子孔维良晦气的证言亦不契合常理，在被上诉人对此不能供给相应根据并作出合理阐明的状况下，对其建议本院不予支撑。因而，上诉人作出的被诉处分决议中关于被上诉人在广告宣传中运用蒙娜丽莎瓷砖“我国瓷砖仅有主板上市公司”、“广东瓷砖业仅有上市公司”、“获国家颁布‘我国质量奖’”用语的承认现实清楚。关于被上诉人的上述广告宣传行为是否构成虚伪广告的违法行为，被诉处分决议承认被上诉人发布广告违法的法令根据是《广告法》第二十八条第二、三项的规则，该条规则，“广告以虚伪或许引人误解的内容诈骗、误导顾客的，构成虚伪广告。广告有下列景象之一的，为虚伪广告：…（二）产品的…曾获荣誉等信息…与实践状况不符，对购买行为有实质性影响的；（三）运用虚拟、假造或许无法验证的科研成果、统计资料、查询成果、文摘、引用语等信息作证明资料的；…”上诉人承认被上诉人在广告宣传中以蒙娜丽莎瓷砖荣获“我国质量提名奖”假充“我国质量奖”，归于产品曾获荣誉与实践状况不符，对购买行为有实质性影响的行为，从被上诉人所提交的获奖证书及获奖名单内容看，蒙娜丽莎瓷砖取得的是我国质量奖提名奖，而非我国质量奖，按照一般了解，我国质量奖提名奖与我国质量奖有显着的不同，从获奖名单看，取得提名奖与我国质量奖的数量有显着且较大的差异，故能够承认被上诉人在广告宣传中的确存在产品曾获荣誉与实践状况不符的景象，可是否会对购买行为形成实质性影响，上诉人并未就此查询取证，故承认被上诉人在广告中声称蒙娜丽莎瓷砖“获国家颁布‘我国质量奖’”归于上述法令规则中第(二)项所规则的虚伪广告根据不足。被上诉人作为运营者，亦应恪守诚笃信用准则，在运营进程中以及广告宣传中不得成心误导顾客。此外，上诉人承认被上诉人在广告宣传中运用蒙娜丽莎瓷砖“我国瓷砖仅有主板上市公司”“广东瓷砖业仅有上市公司”用语，归于运用虚拟、假造或许无法验证的科研成果、统计资料、查询成果、文摘、引用语等信息作证明资料的行为，上诉人的首要根据是通过对其他主板上市公司的查询，存在其他陶瓷职业的主板上市公司，可是上诉人所查询的两家主板上市公司虽系广东省陶瓷企业，可是其所属职业均为玻璃陶瓷，运营规模及主营产品均为日用陶瓷、卫生陶瓷、艺术陶瓷等，均未呈现修建陶瓷或瓷砖的字样，而被上诉人的广告宣传中并未运用“我国陶瓷仅有主板上市公司”或“广东陶瓷业仅有上市公司”字样，因而上诉人承认被上诉人在广告宣传中运用蒙娜丽莎瓷砖“我国瓷砖仅有主板上市公司”“广东瓷砖业仅有上市公司”用语归于上述法令规则中第(三)项所规则的虚伪广告亦存在根据不足的问题。综上，上诉人承认被上诉人存在发布虚伪广告的行为根据不足，适用法令不妥。关于上诉人程序是否合法的问题，上诉人收到案外人告发后，实行了立案批阅、查问询询、搜集根据、处分前奉告、安排听证等程序，经团体评论决议后对被上诉人作出被诉行政处分决议，程序并无不妥。关于送达程序，《中华人民共和国行政处分法》第四十条规则，行政处分决议书应当在宣告后当场交给当事人；当事人不在场的，行政机关应当在七日内按照民事诉讼法的有关规则，将行政处分决议书送达当事人。《中华人民共和国民事诉讼法》第八十六条规则，受送达人或许他的同住成年家族回绝接纳诉讼文书的，送达人能够约请有关基层安排或许所在单位的代表参与，阐明状况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或许盖章，把诉讼文书留在受送达人的居处；也能够把诉讼文书留在受送达人的居处，并选用摄影、录像等方法记载送达进程，即视为送达。上诉人在向被上诉人回绝签收的状况下，将被诉处分决议书留置在被上诉人运营场所“曲阜市竟然之家佳美店”中，并选用摄影方法记载送达进程，并无不妥，可是上诉人摄影时应将留置场所及留置文书的内容予以更为明晰的表现，从被上诉人就被诉处分决议提申述讼这一现实，能够承认被诉处分决议现已送达至被上诉人，故原审法院承认上诉人送达程序违法的理由不妥。此外，《中华人民共和国行政处分法》第四条规则施行行政处分有必要以现实为根据，与违法行为的现实、性质、情节以及社会损害程度适当。故上诉人在作出行政处分时，应当查看其所承认的违法行为的性质、情节及社会损害程度并结合《中华人民共和国行政处分法》第二十七条的规则，查看是否具有从轻或减轻处分的景象，作出的行政处分决议应当契合过罚适当的准则。

  综上所述，被诉行政处分决议承认现实不清，根据不足，适用法令不妥。原审法院判定吊销被诉行政处分决议并无不妥，上诉人上诉理由不能建立，本院不予支撑。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项之规则，判定如下：